En atención a la declaratoria de emergencia sanitaria y las medidas tomadas por el Gobierno Federal, Estatales y Municipales para controlar, mitigar y evitar la propagación del COVID-19, en apego a los principios generales de derecho, a la moral, la buena fe, la equidad, el equilibrio en las contraprestaciones y el interés social, considerando la fuerza objetiva y sensible de una realidad mundial incontenible que a la fecha genera suspicacia e incertidumbre social, económica y empresarial, y ante la no declaratoria de suspensión de trabajos conforme a derecho, GB ABOGADOS recomienda a todas las constructoras que se encuentren ejecutando contratos de obra pública, observar lo siguiente para casos de SUSPENSIÓN:
CONTRATOS CELEBRADOS CONFORME A LA LEY DE OBRA PÚBLICA DEL ESTADO DE JALISCO Y SUS MUNICIPIOS .
Hasta el 07 de abril del 2020, no se ha decretado la suspensión de la obra pública en el Estado de Jalisco, por ello, no es jurídicamente válido que la dependencia o entidad lleve a cabo la suspensión de una obra pública por caso fortuito o fuerza mayor basado en la declaratoria de emergencia sanitaria provocada por elCOVID-19. Sin embargo sabemos qué material y administrativamente algunas dependencias procederán a hacerlo, por ello presentamos esta sencilla explicación.
* Debe ser decretada por funcionario designado por el Titular de a dependencia.
* La notificación de suspensión debe comunicarse por escrito a los contratistas, fundando y motivando las causas de la misma.
* La dependencia debe conceder al contratista diez días para manifestar lo que a su derecho convenga antes de resolver la procedencia de la suspensión
* Se debe levantar acta circunstanciada en la que se haga constar el estado que guardan los trabajos en ese momento así como el avance físico y financiero.Recomendamos hacer archivo fotográfico, croquis y demás elementos que permitan saber exactamente el estado de los trabajos.
En caso de suspensión decretada por caso fortuito o fuerza mayor, los GASTOS NO RECUPERABLES deben pagarse atendiendo al atr.59 del Reglamento de la Ley, abarcando los siguientes conceptos.
* Rentas de equipo o, si resulta más barato, los fletes del retiro y regreso del mismo al sitio de los trabajos.
* La mano de obra programada que permanezca en el sitio de los trabajos durante el periodo de la suspensión que no haya sido trasladada a otro frente de trabajo a otra obra y que se encuentre registrada en la bitácora o en el documento de control de asistencia que definan las partes.
* El monto correspondiente a los costos indirectos que se hayan generado durante el periodo de suspensión y
* El costo por mantenimiento, conservación y almacenamiento cuando no impliquen un costo indirecto.
Como consecuencia de la suspensión, también se suspenderán los efectos del contrato, por el tiempo que dure la misma, es decir, no correrán los plazos del contrato para el cumplimiento de los derechos y obligaciones pactados. Es importante mencionar que esto únicamente aplicará para la parte de los trabajos que están pendientes por ejecutar. Las estimaciones que se encuentren en trámite deben seguir su curso normal y ser pagadas.
Sugerimos llevar a cabo el procedimiento marcado en nuestra presentación general COVID-19construcción.
Concluida la suspensión, las partes deberán celebrar el convenio correspondiente para efectos de diferimiento de plazos de ejecución. Se recomienda una vez que pase la contingencia, si es que la dependencia no notifica la conclusión de la suspensión, asentar en bitácora el fundamento (Decreto que dé por concluida la contingencia) y manifestar que al haber terminado dicha contingencia, se continuará a partir de esa fecha con los trabajos, solicitando con fundamento en el art 59 del Reglamento, el pago de gastos no recuperables a través de convenio, exhibiendo toda la documentación que los compruebe en copia certificada para forzar una respuesta de la dependencia.
Es importante saber que, en todos los casos de suspensión, la Administración Pública deberá emitir resolución debidamente fundada y motivada señalando las causas que dieron origen a la determinación, debiendo comunicarlo por escrito a los contratistas QUE EN ESTE CASO, CONTARÁN CON DIEZ DÍAS HÁBILES PARA MANIFESTAR LO QUE A SU DERECHO CONVENGA PREVIO A LA EMISIÓN DE DICHA RESOLUCIÓN (Art 108 LOPEJM).
Sino estas conforme con los términos de la suspensión, en el Estado de Jalisco, puede recurrirse al procedimiento de Mediación y Conciliación regido por la Ley de Justicia Alternativa del Estado de Jalisco (ante mediadores certificados),mismo que establece como aplicable en temas de ejecución de contrato la fracc. V del art 155 de la Ley de Obra Pública del Estado de Jalisco y sus Municipios(POCO RECOMENDABLE), o bien, interponer recursos administrativos o juicios de nulidad.
En caso de que el contrato tenga anticipo, es importante se verifique la amortización de éste, para evitar el requerimiento de devolución por parte dela autoridad para caso de suspensión.
En todos los casos de suspensión, la dependencia o entidad deberá levantar el acta circunstanciada a la que se refiere el numeral 6 del artículo108 de la LOPEJM. De esta acta depende la validez y la efectividad de las consecuencias de la misma.
Cuando las suspensiones se deriven de un caso fortuito o fuerza mayor no existirá ninguna responsabilidad para las partes, debiendo únicamente suscribir un convenio donde se reconozca el plazo de la suspensión y las fechas de reinicio y terminación delos trabajos, amén de los gastos no recuperables y de ser el caso, para el pago por la reposición de obra que resulte destruida o dañada, sin modificar el plazo de ejecución establecido en el contrato.
El dictamen del convenio lo debe elaborar la dependencia o entidad.
Cuando los trabajos resulten dañados o destruidos y éstos requieran ser rehabilitados o repuestos, deberán reconocerse y pagarse mediante la celebración de un convenio. Por ello es muy importante dejar constancia del estado en que se quedan los trabajos al momento de la suspensión.
Utiliza fotografías, croquis, detalla los trabajos, el estado, el avance de los mismos, relación de personal, equipo, maquinaria, renta de bodegas, materiales, instalaciones étc.
Documenta también vía bitácora.
* Asegúrate de solicitar la prórroga en el plazo de ejecución en virtud de la suspensión y de que exista fecha de reanudación de los trabajos. No puede ser indefinido
* Si se llega al plazo convenido y no se levanta la suspensión, se debe hacer una nueva acta.
* Solicita constancia del estado delos trabajos.
* Deja constancia de la plantilla de veladores y personal de conservación y vigilancia de las instalaciones y obras, asignados durante la suspensión; los costos de administración de obra en cuanto a honorarios, sueldos y prestaciones del personal técnico y administrativo estrictamente necesario y que tenga una función específica durante la suspensión, y la mano de obra programada que permanezca en el sitio de los trabajos durante el periodo de la suspensión, que no haya sido trasladada a otro frente de trabajo o a otra obra y que se encuentre registrada en la bitácora o en el documento de control de asistencia que definan las partes.