En atención a la declaratoria de emergencia sanitaria y las medidas tomadas por el Gobierno Federal, Estatales y Municipales para controlar, mitigar y evitar la propagación del COVID-19, en apego a lo principios generales de derecho, a la moral, la buena fe, la equidad, el equilibrio en las contraprestaciones y el interés social, considerando la fuerza objetiva y sensible de una realidad mundial incontenible que a la fecha genera suspicacia e incertidumbre social, económica y empresarial, y ante la no declaratoria de suspensión de trabajos conforme a derecho, GB ABOGADOS recomienda a todas las constructoras que se encuentren ejecutando contratos de obra pública, observar lo siguiente para casos de SUSPENSIÓN:
CONTRATOS CELEBRADOS CONFORME AL LIBRO DÉIMO SEGUNDO DEL CÓDIGO ADMINISTRATIVO DEL ESTADO DE MÉXICO.
SUSPENSIÓN DE CONTRATOS DE OBRAPÚBLICA EN EL ESTADO DE MÉXICO CON BASE A SU LEY LOCAL.
Hasta el 07 de abril del 2020, no se ha decretado la suspensión de la obra pública en el Estado de Sonora, por ello, no es jurídicamente válido que la dependencia o entidad lleve a cabo la suspensión de una obra pública por caso fortuito o fuerza mayor basado en la declaratoria de emergencia sanitaria provocada por elCOVID-19. Sin embargo sabemos qué material y administrativamente algunas dependencias procederán a hacerlo, por ello presentamos esta sencilla explicación.
SUSPENSIÓN POR LA AUTORIDAD. (ART12.53 LIBRO XII CAEM y 193 Y 196 de suReglamento )
* Debe ser decretada por funcionario designado por el Titular de a dependencia.
* La notificación de suspensión debe comunicarse por escrito a los contratistas, fundando y motivando las causas de la misma.
* Se debe levantar acta circunstanciada en la que se haga constar el estado que guardan los trabajos en ese momento. Recomendamos hacer archivo fotográfico, croquis y demás elementos que permitan saber exactamente el estado de los trabajos.
GASTOS NO RECUPERABLES(Art.195 del Reglamento del Libro XIICAEM)
En caso de suspensión decretada por caso fortuito o fuerza mayor, los GASTOS NO RECUPERABLES quedan limitados expresamente a los siguientes conceptos, SALVO QUE LAS BASES O EL CONTRATO ESTABLEZCAN OTRA COSA:
* Las rentas de equipo o de los fletes del retiro y regreso del mismo a la obra, si el importe de estos últimos es menor.
* Hasta un dos por ciento de los costos directos de los conceptos de trabajo programados que no fueron ejecutados durante el periodo de la suspensión. No puede ser mayor al indirecto de concurso para oficinas centrales.
* La plantilla de veladores y personal de conservación y vigilancia de las instalaciones y obras, asignados durante la suspensión.
GASTOS NO RECUPERABLES (Continuación)(Art.195 del Reglamento del Libro XIICAEM)
* Los costos de administración de obra en cuanto a honorarios, sueldos y prestaciones del personal técnico y administrativo estrictamente necesario y que tenga una función específica durante la suspensión
* La mano de obra que sea estrictamente necesaria y que tenga una función específica durante la suspensión.
* El costo del mantenimiento y renta, si es el caso, de oficinas y demás instalaciones de campo.
* En su caso, el costo que represente la extensión de las garantías.
SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL CONTRATO.
Como consecuencia de la suspensión, también se suspenderán los efectos del contrato, por el tiempo que dure la misma, es decir, no correrán los plazos del contrato para el cumplimiento de los derechos y obligaciones pactados. Es importante mencionar que esto únicamente aplicará para la parte de los trabajos que están pendientes por ejecutar. Las estimaciones que se encuentren en trámite deben seguir su curso normal y ser pagadas.
Sugerimos llevar a cabo el procedimiento marcado en nuestra presentación general COVID-19construcción.
CONCLUSIÓNDE SUSPENSIÓN.
Concluida la suspensión, la dependencia deberá notificarlo por escrito y es cuando el contratista podrá solicitar el pago de los gastos no recuperables (Art. 194 delReglamento) . Si las obras resultan destruidas o dañadas esto debe ser reconocido (Art.198 del Reglamento).Concluida la suspensión, las partes deberán celebrar el convenio correspondiente para efectos de diferimiento de plazos de ejecución y en su caso, para el efecto del reconocimiento de conceptos referidos a obra destruida o dañada.
RESOLUCIÓN.
Es importante saber qué, en todos los casos de suspensión, la Administración Pública deberá emitir resolución debidamente fundada y motivada señalando las causas que dieron origen a la determinación, debiendo comunicarlo por escrito a los contratistas.
RECURSOS EN CASO DE NO ESTA CONFORME CON LA SUSPENSIÓN.
Sino estas conforme con los términos de la suspensión, en el Estado de México no se contemplan recursos como la inconformidad o la mediación ante la Contraloría en este supuesto específico, quedando la promoción de juicios de nulidad en contra de cualquier determinación que llegue a tomar la entidad contratante en ese sentido.
ANTICIPOS.
En caso de que el contrato tenga anticipo, es importante se verifique la amortización de éste, para evitar el requerimiento de devolución por parte dela autoridad para caso de suspensión.
ACTA SUSPENSIÓN.
En todos los casos de suspensión, la dependencia o entidad deberá levantar un acta circunstanciada. Es de suma importancia que se cumpla con todos los requisitos que marca el Reglamento del Libro Décimo Segundo delCódigo Administrativo del Estado de México en su art. 196. De esta acta depende la validez y la efectividad de las consecuencias de la misma.
SUSPENSIÓN EN CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR.
Cuando las suspensiones se deriven de un caso fortuito o fuerza mayor no existirá ninguna responsabilidad para las partes, debiendo únicamente suscribir un convenio donde se reconozca el plazo de la suspensión y las fechas de reinicio y terminación delos trabajos y de ser el caso, para el pago por la reposición de obra que resulte destruida o dañada, sin modificar el plazo de ejecución establecido en el contrato.
El dictamen del convenio lo debe elaborar la dependencia o entidad. En dicho convenio se deben contemplar los gastos no recuperables que en su caso se generen.
SUSPENSIÓN EN CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR.
Cuando los trabajos resulten dañados o destruidos y éstos requieran ser rehabilitados o repuestos, deberán reconocerse y pagarse mediante la celebración de un convenio. Por ello es muy importante dejar constancia del estado en que se quedan los trabajos al momento de la suspensión.
RECOMENDACIÓN:
Utiliza fotografías, croquis, detalla los trabajos, el estado, el avance de los mismos, relación de personal, equipo, maquinaria, renta de bodegas, materiales, instalaciones étc.
Documenta también vía bitácora.
NOTAS IMPORTANTES.
* Asegúrate de solicitar la prórroga en el plazo de ejecución en virtud de la suspensión y de que exista fecha de reanudación de los trabajos. No puede ser indefinido. ç
* Si se llega al plazo convenido y no se levanta la suspensión, se debe hacer una nueva acta.
* Solicita constancia del estado de los trabajos.
* Deja constancia de la plantilla de veladores y personal de conservación y vigilancia de las instalaciones y obras, asignados durante la suspensión; los costos de administración de obra en cuanto a honorarios, sueldos y prestaciones del personal técnico y administrativo estrictamente necesario y que tenga una función específica durante la suspensión, y la mano de obra programada que permanezca en el sitio de los trabajos durante el periodo de la suspensión, que no haya sido trasladada a otro frente de trabajo o a otra obra y que se encuentre registrada en la bitácora o en el documento de control de asistencia que definan las partes.